Gerhard Hoogers (Universitair hoofddocent staatsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en honorair hoogleraar vergelijkend staatsrecht aan de Carl von Ossietzky-Universität Oldenburg)
2023/06
“Wij staan op de schouders van de reuzen die ons voorgingen” – zo voel ik mij nu toch een beetje, nu ik als derde mijn column voor de VJV mag schrijven, na Gorik Ooms en Sven Lievens. Bovendien ben ik de enige Nederlandse columnist van het aangezochte viertal, en ook dat maakt het bijzonder om dit te schrijven. Het is me een eer, en ik heb er – om de in 2002 zo ontijdig gestorven Fortuyn te citeren – zin an.
In mijn eerste column neem ik u mee naar een voornemen dat de Nederlandse regering bijna een jaar geleden in een brief aan onze Tweede Kamer heeft gemeld, het voornemen namelijk om constitutionele toetsing in te voeren. Zoals de meeste Vlaamse lezers waarschijnlijk wel weten, is de Nederlandse Grondwet al sinds 1848 voorzien van een zogeheten toetsingsverbod, dat sinds de grondwetsherziening van 1983 is vastgelegd in artikel 120: “De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen”. Het is dus iedere Nederlandse rechter grondwettelijk verboden om een uitspraak te doen (of zelfs maar een oordeel te hebben) over de vraag of een in werking getreden wet of een van kracht geworden verdrag in overeenstemming is met de Grondwet. Dit toetsingsverbod gaat al sinds 1956 gepaard aan een in de Grondwet vastgelegde bevoegdheid van de rechter (iedere rechter) om wettelijke voorschriften (de Grondwet daar vermoedelijk onder begrepen) te toetsen op hun verenigbaarheid met eenieder verbindend volkenrecht en een nationale norm die daarmee in strijd komt buiten toepassing te laten.
De regering wil dit nu veranderen. In haar brief aan de Tweede Kamer schrijft zij een herziening van de Grondwet te willen doorvoeren die iedere rechter de bevoegdheid moet geven om formele wetten aan de in de Grondwet opgenomen klassieke grondrechten te toetsen en bij strijdigheid daarmee buiten toepassing te mogen laten. Zij kiest voor dit model vooral omdat dit het beste aansluit bij het sinds 1956 bestaande model van toetsing aan volkenrecht. Opmerkelijk is daarbij dat de brief van de regering mede een reactie vormt op het in 2018 verschenen rapport van de staatscommissie parlementair stelsel “Lage drempels, hoge dijken”. In dit rapport breekt de staatscommissie-Remkes juist een lans voor de invoering van een constitutioneel hof dat als enige bevoegd zou moeten worden gemaakt om formele wetten aan de klassieke grondrechten te toetsen en dat voorts de exclusieve bevoegdheid zou moeten krijgen om ontwerp-verdragen op hun grondwettigheid te beoordelen, conflicten tussen staatsorganen en bestuurslagen zou moeten beslechten en politieke partijen zou kunnen verbieden. De regering wijst de invoering van een constitutioneel hof af. Haar voornaamste argument daarvoor is dat geconcentreerde toetsing aan de Grondwet naast gespreide toetsing aan (eenieder verbindend) volkenrecht tot grote afbakenings- en bevoegdheidsproblemen moet leiden, de rechtseenheid bedreigt en tot rechtsonzekerheid leidt.
Ik hoop dat de Vlaamse lezer van deze column met een zekere constitutionele belangstelling nu rechtop is gaan zitten. Want het model dat de Nederlandse regering zo nadrukkelijk van de hand wijst lijkt natuurlijk sprekend op het daadwerkelijk in België bestaande systeem. Sinds het Smeerkaas-arrest van 1971 heeft iedere Belgische rechter de bevoegdheid (of zelfs de plicht) een wet (of een decreet van Gewest of Gemeenschap) buiten toepassing te laten als de toepassing daarvan strijdt met rechtstreeks toepasselijk volkenrecht. Tegelijk geldt dat uitsluitend het Grondwettelijk Hof de bevoegdheid geniet om de wet of het decreet aan (delen van) de Grondwet te toetsen, de in de artikelen 10, 11 en 24 opgenomen grondrechten daarin begrepen. Het Belgische staatsrecht kent, zeker voor de gemiddelde Nederlandse constitutionalist, vele geheime gangen en ondoorgrondelijke labyrinten: maar de verhouding tussen het Grondwettelijk Hof enerzijds en de rechterlijke macht anderzijds ten aanzien van de toetsingsbevoegdheden behoort daar niet toe. Het is wat mij betreft erg spijtig dat de Nederlandse regering bij haar oordeelvorming over de meest gewenste vorm van grondwettelijke toetsing niet alleen nauwelijks gekeken heeft naar de andere Landen binnen het eigen Koninkrijk (St. Maarten beschikt over een eigen Constitutioneel Hof, bijvoorbeeld), maar zich ook niet ervan vergewist lijkt te hebben hoe dat in het buurland België eigenlijk werkt, gespreide toetsing aan volkenrecht en geconcentreerde toetsing aan de Grondwet. Dat is jammer. Maar het is nog niet te laat: er ligt nog geen voorstel tot herziening van de Grondwet bij de Tweede Kamer. Ik pleit dan ook voor een krachtig gecoördineerde voorlichting vanuit het Vlaamse Juristendom. Verlicht ons, arme schapen, die nog in het constitutioneel duister wandelen. Help de Hollander aan een eigen Grondwettelijk Hof!