De moeder van alle tragedies of the commons.

Gorik Ooms, beleidsadviseur bij HERW!N en mensenrechtenexpert verbonden aan de Universiteit Gent

2023/08

Juli 2023 was de warmste maand die ooit op aarde werd gemeten.

In december 1968 schreef Garrett Hardin zijn beroemde (en beruchte) essay, The Tragedy of the Commons. Hardin had de mosterd gehaald bij William Forster Lloyd, die in 1833 in zijn Two Lectures on the Checks to Population het voorbeeld gebruikte van een stuk grond dat van niemand (of van iedereen dus) was, waar alle boeren hun schapen mogen laten grazen – tot de grond onvermijdelijk helemaal uitgeput geraakt. Zowel Lloyd als Hardin gebruikten de metafoor van een commons – meent in het Nederlands – als argument om te pleiten voor overheidsinterventie in bevolkingsgroei. Anderen gebruikten de metafoor om te pleiten voor de privatisering van alle meenten.

Ondertussen zijn zowel de idee dat meenten per definitie zelfdestructief zijn als de idee dat teveel mensen op deze planeet onvermijdelijk leiden tot het onleefbaar worden van deze planeet tenminste gedeeltelijk achterhaald. Dat de klimaatontwrichting niet veroorzaakt wordt door teveel mensen, maar door de extreme overconsumptie van een beperkt aantal mensen, heeft Tine Hens helder uitgelegd in Het is allemaal de schuld van de Chinezen! Elinor Ostrom zocht en vond in alle uithoeken van de wereld meenten die wel succesvol beheerd worden. Bijvoorbeeld, 80% van de Zwitserse alpenweiden zijn meenten die al sinds de middeleeuwen beheerd worden door de boeren zelf, die onderling afspraken maken over hoeveel koeien elke boer mag houden. In Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action legt Ostrom – die voor haar werk overigens de Nobelprijs Economie kreeg – uit hoe noch privatisering, noch overheidsingrijpen, absoluut noodzakelijk zijn om een meent te beheren.

Kunnen we de principes die Ostrom distilleerde uit haar voorbeelden gebruiken om de klimaatontwrichting tegen te gaan? Volgens Ostrom’s eerste principe moeten we dan heel duidelijk bepalen wat de meent in kwestie is. ‘Het klimaat’ lijkt dan niet het meeste geschikte uitgangspunt; de atmosfeer is volgens mij duidelijker. Alle mensen, alle landen, ‘gebruiken’ dezelfde atmosfeer: de zuurstofmoleculen die we vandaag inademen hingen gisteren honderden  kilometers ver van hier in de lucht; de koolstofdioxidemoleculen die we vandaag uitstoten hangen morgen honderden kilometers ver van hier in de lucht. De centrale vraag is dus: hoe kunnen we dit gebruik van de atmosfeer regelen?

De atmosfeer als uitgangspunt nemen verduidelijkt meteen ook dat de klassieke oplossingen niet kunnen werken. We kunnen de atmosfeer niet privatiseren. Overheidsregulering toepassen wordt, in afwezigheid van een mondiale overheid, ook een harde noot om te kraken. Aldus bekeken is de uitdaging van een honderdtal boeren die dezelfde Alpenweide gebruiken vergelijkbaar met de uitdaging van 200 landen die dezelfde atmosfeer gebruiken.

Volgend het tweede principe van Ostrom moeten de verdeelsleutels van de meent – of van het beheer van de meent – rekening houden met de noden van alle gebruikers. En precies daar lopen de onderhandelingen nu al decennia lang spaak. Dat we met zijn allen al meer koolstofdioxine in de atmosfeer pompen dan die kan verwerken – waardoor sommige landen zouden moeten afbouwen vooraleer andere landen zouden mogen opbouwen – maakt het er niet eenvoudiger op. Maar ook voor we dat punt bereikten slaagden de vertegenwoordigers van 200 landen er niet in om een verdeelsleutel overeen te komen. Het is ook niet eenvoudig. Vertrek je van een budget per persoon of een budget per land? (Per persoon ‘verbruikt’ België meer dan China, per land gemeten is het uiteraard omgekeerd.) Indien we per persoon gaan meten, mogen we dan verwachten dat landen zich aan een maximum aantal inwoners houden – en dat andere landen dat maximum voor elk land mee mogen bepalen? Hou je rekening met vroegere emissies die nog altijd in de atmosfeer hangen? Reken je de emissies voor aluminium geproduceerd in Mozambique maar gebruikt in België bij het  ene of bij het andere land? Hebben landen die nog aan het begin van hun industrialisering staan recht op een groter budget – of net een kleiner budget, omdat ze het nog niet nodig hebben?

Volgens mij is het de plicht van ons allemaal, en voor juristen – vertrouwd met principes van rechtvaardigheid en met het smeden van regels daarvoor – in het bijzonder, om langer en dieper over die vragen na te denken. Al was het maar om kritisch na te denken over de eerstvolgende grafiek in de krant die de emissiecijfers per land weergeeft – onschuldig is die praktijk immers niet.

P.S. Voor de andere zes principes van Ostrom heb ik helaas geen plaats mee, maar je kan ze eenvoudig terugvinden op het internet – al zou ik haar boek Governing the commons absoluut aanraden.

Een ‘zwarte doos’ voor justitie?

Sanne De Clerck, advocate aan de balie Antwerpen, specialiste strafrecht

2023/07

Geef uw medemens in een hypothetische denkoefening carte blanche om onze aardbol te verbeteren. Op de vraag welk kwaad hij of zij graag de wereld wil uithelpen, zal het antwoord niet zelden ‘onrechtvaardigheid’ luiden. Er is weinig zo pijnlijk als vals te worden beschuldigd. Probeer een situatie voor de geest te halen waarbij u ondanks dat u recht in uw schoenen stond niet werd geloofd door uw collega’s, familie of vrienden. Het onbehagelijk gevoel van machteloosheid zal u nu mogelijks opnieuw bekruipen. Beeld u vervolgens in dat u niet verkeerdelijk met de vinger wordt gewezen voor het vergeten doven van de lichten op kantoor of het begaan van een verkeersovertreding met de gezinswagen maar dat u vals beschuldigd wordt van een levensdelict. De onmacht die u nu overvalt, is moeilijk in woorden te vatten.

Elke dag worden onschuldige mensen toch veroordeeld. In de Verenigde Staten kwamen sinds 1989 bijna 3.000 gerechtelijke dwalingen aan het licht. Samen ‘goed’ voor 25.000 jaren onterecht uitgezeten gevangenisstraffen. In tegenstelling tot in de Verenigde Staten, maar ook dichter bij huis in Nederland (denk maar aan de Schiedammer parkmoord en de Puttense moordzaak) kent België geen ophefmakende gerechtelijke dwalingen.

Is ons rechtssysteem onfeilbaar? Beschikt onze magistratuur over bovenmenselijke capaciteiten waardoor het maken van fouten uitgesloten is? Vergissen rechters zich overal ter wereld behalve in België? De kans lijkt mij eerder klein. Uit de resultaten van internationaal onderzoek schat men dat er in 0,5% tot 18% van de zaken sprake is van een rechterlijke dwaling. Er lijkt geen verklaring voorhanden waarom ons Belgisch rechtssysteem de uitzondering op deze regel zou zijn. Wellicht heeft ons land dus te kampen met een dark number van onterechte veroordelingen.

Ondanks de wetswijziging in 2018 en de oprichting van de Commissie tot herziening in strafzaken ligt de lat om een gerechtelijke dwaling in ons land aan de kaak te stellen heden ten dage nog bijzonder hoog. Zo is een herziening slechts mogelijk in een beperkt aantal situaties, waaronder de ontdekking van een nieuw feit. Nochtans toont onderzoek aan dat nieuwe feiten slechts zelden een doorslaggevende rol spelen bij de rechtzetting van gerechtelijke dwalingen. De Belgische herzieningsprocedure is tevens bijzonder formalistisch en prijzig. Een rechtszoekende die zijn potentieel onterechte veroordeling wenst te laten herzien, zal een burgerlijke cassatieadvocaat onder de arm dienen te nemen en geruggensteund moeten worden door drie positieve adviezen van advocaten met een staat van dienst van meer dan tien jaar. U begrijpt dat hier aanzienlijke kosten bij komen kijken.

Het zal u in het licht van bovenstaande dan ook niet verbazen dat de teller van de vernietigde zaken in België vandaag de dag nog maar op één staat. De enige succesvolle herzieningsprocedure die ons land kent, betreft overigens een dossier waarin het parket zelf de nodige stappen heeft gezet om tot een herziening te komen nadat een man zichzelf valselijk had beticht uit angst voor de echte dader.

Een van de belangrijkste uitgangspunten van ons rechtssysteem betreft het vermoeden van onschuld. We hebben liever een schuldige die vrijuit gaat dan een onschuldige die ten onrechte wordt veroordeeld. Maar wat als iemand die recht in zijn schoenen staat toch onherroepelijk in de gevangenis belandt? Anno 2023 kennen we nog geen robotrechtspraak. (De vraag of dit überhaupt wenselijk is, moeten we misschien houden voor een volgende column) Vergissen blijft menselijk. Ook rechters ontsnappen hier niet aan. Naast het persoonlijk drama dat zich in het geval van een onterechte veroordeling zal voltrekken, dienen wij ons tevens bewust te zijn van de gemiste kans om ons rechtsstelsel naar aanleiding van deze gerechtelijke dwaling te verbeteren.

De luchtvaartsector illustreert immers dat fouten een belangrijke motor kunnen zijn voor het verbeteren van een systeem. In de jaren zeventig prijkte regelmatig tragische berichten over vliegtuigcrashes op de voorpagina van de krant. Vandaag stapt u wellicht met een gerust gemoed een vliegtuig op. Het aantal dodelijke slachtoffers kon dan ook gereduceerd worden tot 10 % van het hoge sterftecijfer uit de beginjaren van de luchtvaart.

Deze positieve evolutie is geen toeval. De luchtvaartsector heeft een ongelooflijk sterke veiligheidscultuur gecreëerd waarin piloten fouten kunnen registreren zonder represailles. Het succes van de commerciële luchtvaart op het gebied van vliegveiligheid is het gevolg van onderzoek naar ongevallen en bijna-ongevallen, waarbij in detail wordt ingezoomd op de oorzaak van het falen om hier vervolgens constructief mee aan de slag te gaan. Doordat de luchtvaartindustrie oog in oog kwam te staan met haar eigen fouten kon de sector letterlijk boven zichzelf uitstijgen en significant verbeteren.

De meest succesvolle mensen ter wereld hebben gefaald, doch vooral geleerd uit hun fouten. Zo was het eerste bedrijf van Bill Gates een volstrekte ramp en werd Michael Jordan op school uit het basketbalteam gezet. Albert Einstein zei niet toevallig na het winnen van de Nobelprijs ; ‘Succes is failure in progress.’

Het wordt tijd dat ons rechtssysteem haar onvolmaaktheden durft erkennen en omarmen. Net zoals luchtvaartmaatschappijen black-box gegevens gebruiken om te analyseren waarom tragedies zich voordoen, heeft Vrouwe Justitia er ook alle baat bij om haar blinddoek af te zetten voor rechterlijke dwalingen. Een dossier dat aanleiding heeft gegeven tot een gerechtelijke dwaling zou na de herzieningsprocedure grondig onder de loep moeten worden genomen zodat detaillistisch in kaart kan worden gebracht waar en hoe de mist werd in gegaan. Niet met het doel om magistraten hier genadeloos op af te straffen, maar wel om hieruit lessen te trekken en andere rechters te waarschuwen en behoeden voor soortgelijke toekomstige valkuilen en denkfouten.

Ik wens justitie een zwarte doos en een hoge vlucht!

Toetsen aan de Grondwet – boven en onder Breda

Gerhard Hoogers (Universitair hoofddocent staatsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en honorair hoogleraar vergelijkend staatsrecht aan de Carl von Ossietzky-Universität Oldenburg)

2023/06

“Wij staan op de schouders van de reuzen die ons voorgingen” – zo voel ik mij nu toch een beetje, nu ik als derde mijn column voor de VJV mag schrijven, na Gorik Ooms en Sven Lievens. Bovendien ben ik de enige Nederlandse columnist van het aangezochte viertal, en ook dat maakt het bijzonder om dit te schrijven. Het is me een eer, en ik heb er – om de in 2002 zo ontijdig gestorven Fortuyn te citeren – zin an.

In mijn eerste column neem ik u mee naar een voornemen dat de Nederlandse regering bijna een jaar geleden in een brief aan onze Tweede Kamer heeft gemeld, het voornemen namelijk om constitutionele toetsing in te voeren. Zoals de meeste Vlaamse lezers waarschijnlijk wel weten, is de Nederlandse Grondwet al sinds 1848 voorzien van een zogeheten toetsingsverbod, dat sinds de grondwetsherziening van 1983 is vastgelegd in artikel 120: “De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen”. Het is dus iedere Nederlandse rechter grondwettelijk verboden om een uitspraak te doen (of zelfs maar een oordeel te hebben) over de vraag of een in werking getreden wet of een van kracht geworden verdrag in overeenstemming is met de Grondwet. Dit toetsingsverbod gaat al sinds 1956 gepaard aan een in de Grondwet vastgelegde bevoegdheid van de rechter (iedere rechter) om wettelijke voorschriften (de Grondwet daar vermoedelijk onder begrepen) te toetsen op hun verenigbaarheid met eenieder verbindend volkenrecht en een nationale norm die daarmee in strijd komt buiten toepassing te laten.

De regering wil dit nu veranderen. In haar brief aan de Tweede Kamer schrijft zij een herziening van de Grondwet te willen doorvoeren die iedere rechter de bevoegdheid moet geven om formele wetten aan de in de Grondwet opgenomen klassieke grondrechten te toetsen en bij strijdigheid daarmee buiten toepassing te mogen laten. Zij kiest voor dit model vooral omdat dit het beste aansluit bij het sinds 1956 bestaande model van toetsing aan volkenrecht. Opmerkelijk is daarbij dat de brief van de regering mede een reactie vormt op het in 2018 verschenen rapport van de staatscommissie parlementair stelsel “Lage drempels, hoge dijken”. In dit rapport breekt de staatscommissie-Remkes juist een lans voor de invoering van een constitutioneel hof dat als enige bevoegd zou moeten worden gemaakt om formele wetten aan de klassieke grondrechten te toetsen en dat voorts de exclusieve bevoegdheid zou moeten krijgen om ontwerp-verdragen op hun grondwettigheid te beoordelen, conflicten tussen staatsorganen en bestuurslagen zou moeten beslechten en politieke partijen zou kunnen verbieden. De regering wijst de invoering van een constitutioneel hof af. Haar voornaamste argument daarvoor is dat geconcentreerde toetsing aan de Grondwet naast gespreide toetsing aan (eenieder verbindend) volkenrecht tot grote afbakenings- en bevoegdheidsproblemen moet leiden, de rechtseenheid bedreigt en tot rechtsonzekerheid leidt.

Ik hoop dat de Vlaamse lezer van deze column met een zekere constitutionele belangstelling nu rechtop is gaan zitten. Want het model dat de Nederlandse regering zo nadrukkelijk van de hand wijst lijkt natuurlijk sprekend op het daadwerkelijk in België bestaande systeem. Sinds het Smeerkaas-arrest van 1971 heeft iedere Belgische rechter de bevoegdheid (of zelfs de plicht) een wet (of een decreet van Gewest of Gemeenschap) buiten toepassing te laten als de toepassing daarvan strijdt met rechtstreeks toepasselijk volkenrecht. Tegelijk geldt dat uitsluitend het Grondwettelijk Hof de bevoegdheid geniet om de wet of het decreet aan (delen van) de Grondwet te toetsen, de in de artikelen 10, 11 en 24 opgenomen grondrechten daarin begrepen. Het Belgische staatsrecht kent, zeker voor de gemiddelde Nederlandse constitutionalist, vele geheime gangen en ondoorgrondelijke labyrinten: maar de verhouding tussen het Grondwettelijk Hof enerzijds en de rechterlijke macht anderzijds ten aanzien van de toetsingsbevoegdheden behoort daar niet toe. Het is wat mij betreft erg spijtig dat de Nederlandse regering bij haar oordeelvorming over de meest gewenste vorm van grondwettelijke toetsing niet alleen nauwelijks gekeken heeft naar de andere Landen binnen het eigen Koninkrijk (St. Maarten beschikt over een eigen Constitutioneel Hof, bijvoorbeeld), maar zich ook niet ervan vergewist lijkt te hebben hoe dat in het buurland België eigenlijk werkt, gespreide toetsing aan volkenrecht en geconcentreerde toetsing aan de Grondwet. Dat is jammer. Maar het is nog niet te laat: er ligt nog geen voorstel tot herziening van de Grondwet bij de Tweede Kamer. Ik pleit dan ook voor een krachtig gecoördineerde voorlichting vanuit het Vlaamse Juristendom. Verlicht ons, arme schapen, die nog in het constitutioneel duister wandelen. Help de Hollander aan een eigen Grondwettelijk Hof!

Recht als facilitator van vooruitgang

Sven Lievens, Mandaatassistent aansprakelijkheidsrecht en risicoverzekeringen, Universiteit Antwerpen

2023/05

Doembeelden, onheilspellende berichten en onzekerheid lijken schering en inslag in onze dagelijkse levens. Via schreeuwerige berichten op ‘sociale’ media kunnen we niet ontkomen aan hoe verschrikkelijk de wereld er aan toe is. De wereld werd een dorp, waarin we ons vrijelijk kunnen bewegen, als ware het een fietstocht van Oostende tot Blankenberge. Als we al die wereldse gevaren via oplichtende schermen onder onze neus geschoven krijgen, is het niet moeilijk dat we van de gedachte doordrongen zijn dat gevaar en instabiliteit achter elke hoek schuilgaan. Het leidt bij vele mensen tot begrijpelijke vormen van pessimisme en defaitisme.

Toch blijkt die angst onnodig. De wereld was nog nooit zo veilig, de kindersterfte nooit zo laag, de algemene welvaart nooit zo hoog. Optimism is a moral duty, maar ook de feiten treden die morele plicht bij. Dat betekent uiteraard niet dat dit tijdsgewricht – overigens net als alle voorgaande – met belangrijke uitdagingen wordt geconfronteerd. Klimaatverandering, polarisatie, de rol van artificiële intelligentie, bescherming van de democratie en de mensenrechten, de strijd tegen eenzaamheid, … De voorbeelden zijn legio en elke realist kan en mag deze niet ontkennen.

Recht kan net daar optreden als facilitator van vooruitgang en als schriftelijke weerslag van vooruitgangsdenken. Recht mag dan wel geen kant-en-klare oplossing bieden voor de hedendaagse uitdagingen, het heeft wel als ordeningsmechanisme van de samenleving een scheppende en performatieve kracht. Het verandert de wereld door te zijn, minstens zet het aan tot verandering. Het geeft uiting aan gedeelde waarden, aan wat ons verbindt over generaties heen. Recht is schatplichtig aan zij die ons voorgingen, dienstbaar aan zij die nu zijn en indachtig wie komen zal.

Recht als ordeningsmechanisme heeft, ten eerste, de kwaliteit om de geschikte balans aan te geven tussen zekerheid en flexibiliteit om een stabiel ondernemings- en investeringsklimaat te creëren. Het moet de kaders aanreiken waarbinnen de oplossingen van de toekomst kunnen worden gevonden. Zo behoort het recht bijvoorbeeld de omkadering te bieden waarbinnen innovatieve technieken kunnen floreren of kan het via een vergunnings- en belastingbeleid het gedrag van mensen richting geven. De afwezigheid van een dergelijk kader leidt tot stilstand en onzekerheid. De stikstofcrisissen in Nederland en Vlaanderen waren daarvan duidelijke illustraties.

Recht behoort, ten tweede, op tijdige en preventieve wijze de grenzen af te bakenen van het toelaatbare. Het is de taak van wetgevers om de uitdagingen die op ons afkomen op voorhand te capteren en een helder beleid te voeren gebaseerd op wetenschap én ethiek. Zo dient het regelgevend kader rond artificiële intelligentie de mogelijke gevaren af te wenden en misbruik te beteugelen. Een heldere set aan afspraken kan de bevolking geruststellen waardoor de positieve eigenschappen van nieuwe technologieën sneller worden omarmd. Tegelijkertijd moet men zich behoeden dat te stringente rechtsregels de brede uitrol van bepaalde technologie vertragen. Neem het voorbeeld van productaansprakelijkheid: het is nuttig dat door een dreigende aansprakelijkheid producenten van innovatieve technologieën een financiële incentive krijgen om hun producten zo veilig mogelijk op de markt te brengen, tegelijkertijd kan de snellere beschikbaarheid van de nog niet afgewerkte technologie nuttiger zijn voor de samenleving en zelfs levens redden. Een rechtseconomische benadering met een afweging van zowel het risico als het nut voor de samenleving om tot aansprakelijkheid te besluiten, zou innovatie kunnen stimuleren.

Ten derde kan recht de maatschappij tevens ten goede komen door op doordachte wijze niet toepasselijk te zijn. Zo kunnen regelvrije of regelarme zones, de zogenaamde regulatory sandboxes, de optimale omstandigheden creëren om welvaart, gezondheid en vooruitgang te bewerkstelligen. Door een vernieuwende techniek onder een regelarme stolp te plaatsen, zal het potentieel ervan veel sneller tot wasdom komen. Ook deregulering, het opheffen van bestaande regels, hoort in datzelfde rijtje thuis. Door te schrappen wat niet langer past, snijden we het juridische kader beter toe op de huidige samenleving. Het vermindert de externe kosten inzake compliance en versterkt daarbij het vrije initiatief.

Ten slotte mag de symbolische werking van recht niet worden onderschat in haar vermogen tot vooruitgangsdenken. Zo vormen soft law documenten vaak de symbolische demarcatielijnen waarbinnen latere oplossingen zullen worden gevonden. Niet enkel omdat soft law vaak via open normen juridisch bindend kan worden, maar ook omdat het de schriftelijke weerslag vormt van de meest fundamentele ethische, filosofische of anderszins wetenschappelijke basisinzichten die een probleem kunnen oplossen. Daarenboven draagt symboliek ook bij tot ingebeelde gemeenschappen. Zo biedt, op gemeentelijk niveau, een regenboogzebrapad inzicht in wie we willen zijn teneinde te zullen zijn. Hetzelfde geldt voor een preambule in een grondwet. Het vormt de basisidee hoe we samen een toekomstverhaal zullen schrijven.

Afsluitend dient te worden benadrukt dat de wereld niet compleet maakbaar is. Niet iedereen zal zich steeds aan regels houden, niet iedereen deelt de veruitwendigde waarden in symbolische regels. Het is dan ook van belang in het achterhoofd te houden dat een concrete wereld niet volledig te vatten is in een abstracte rechtsregel en bijgevolg het streven naar het nulrisico niet alleen onrealistisch, maar ook onwenselijk is. Wel mogelijk is om kosten en baten helder af te wegen, uitdagingen op tijdige en preventieve wijze waar te nemen en op basis daarvan stap voor stap de kaders aan te reiken waarbinnen oplossingen mogelijk zijn. Recht fungeert in dat proces, soms praktisch ordenend en soms symbolisch, als facilitator van vooruitgang en vooruitgangsdenken. Het bewustzijn daarover mag gerust nog wat groeien.